חברה ישראלית שפתחה חברה בת בארה"ב או עברה Flip לדלאוור צריכה פוליסת ביטוח דירקטורים ונושאי משרה (D&O) שבנויה סביב מבנה ההחזקות בפועל. פוליסה ישראלית רגילה עשויה לכסות את החברה הבת מכוח הגדרת "חברה בת", ועדיין להשאיר דירקטורים אמריקאים חשופים בתביעה נגזרת או בתביעה שמוגשת מחוץ לטריטוריה של הפוליסה.

המדריך מרחיב את ביטוח דירקטורים לסטארטאפים ואת עמוד ביטוח דירקטורים ונושאי משרה.

עיקרי הדברים

המבנה קובע את המבוטח. בחברת אם ישראלית, החברה הבת האמריקאית נכנסת לפוליסה דרך הגדרת "חברה בת", בדרך כלל שליטה של יותר מ-50%. אחרי Flip, חברת דלאוור הופכת למבוטח הראשי.

דלאוור מגבילה שיפוי בתביעה נגזרת. סעיף 145(b) לחוק החברות של דלאוור מתיר לשפות בתביעה נגזרת על הוצאות בלבד. פשרה בתביעה כזו תלויה בדרך כלל בכיסוי Side A.

דירקטורים בלתי תלויים בארה"ב מצפים ל-Side A ייעודי. פוליסת Side A DIC שמורה ליחידים ומשמשת שכבה ראשונה כשהפוליסה הראשית או החברה לא משלמות.

פוליסה גלובלית אחת לא תמיד מספיקה. מבטח זר לא מורשה מכסה סיכון אמריקאי בדרך כלל במסלול Surplus Lines, בכפוף לזכאותו, ובמקרים רבים חל מס פדרלי של 4% על הפרמיה. דירקטור מקומי או משקיע עשויים לדרוש פוליסה אמריקאית.

שני מבנים נפוצים: חברת אם ישראלית או חברת אם בדלאוור

חברות טכנולוגיה ישראליות שפועלות בארה"ב בנויות בדרך כלל באחד משני מבנים. בראשון, חברת האם ישראלית ומחזיקה בחברה בת אמריקאית. בשני, אחרי Flip, חברת דלאוור מחזיקה בחברה הישראלית, שממשיכה לפעול כחברה בת.

במבנה הראשון הפוליסה מונפקת לחברה הישראלית, ונושאי המשרה בחברה הבת מבוטחים מכוח ההגדרה. במבנה השני חברת דלאוור היא המבוטח הראשי (Named Insured), והדירקטורים שלה כפופים לדיני דלאוור. Flip מלווה בדרך כלל בהחלטת מיסוי של רשות המסים. ביטוח הדירקטורים צריך לעבור את אותו מהלך, תוך שמירה על תאריך הרציפות (Continuity Date) מהפוליסה הקודמת.

פרמטר חברת אם ישראלית עם חברה בת בארה"ב חברת אם בדלאוור אחרי Flip
המבוטח הראשי החברה הישראלית תאגיד דלאוור
הדין שקובע את השיפוי בחברת האם חוק החברות, סעיפים 258 עד 264 חוק החברות של דלאוור (DGCL), סעיף 145
מה לבדוק הגדרת חברה בת, שיפוט בארה"ב, התאמה לפוליסה לחברה פרטית תאריך הרציפות, Side A, נושאי המשרה בישראל

מי נחשב "חברה בת" בפוליסה, ומה קורה ברכישה

רוב פוליסות ה-D&O מגדירות חברה בת כישות שבה המבוטח הראשי מחזיק, במישרין או בעקיפין, ביותר מ-50% מזכויות ההצבעה, או שיש לו זכות למנות את רוב הדירקטוריון. הכיסוי חל בדרך כלל רק על מעשים מהתקופה שבה הישות עמדה בהגדרה.

ההגדרה הזו עלולה להחמיץ שני מצבים שכיחים:

  • מיזם משותף 50/50: אין שליטה ביותר ממחצית, ונדרשת תוספת (Endorsement) שמכלילה את הישות במפורש.
  • שליטה חוזית: כשהשליטה מושגת בהסכם הצבעה, יש לוודא שההגדרה כוללת את הזכות למנות רוב בדירקטוריון.

ברכישה, פוליסות רבות מעניקות כיסוי אוטומטי לנרכשת שנכסיה נמוכים מסף שנקבע בפוליסה, לרוב אחוז מהנכסים המאוחדים. מעל הסף נדרשת הודעה למבטח בתוך פרק זמן קצוב, ולעיתים פרמיה נוספת. נוסחים מסוימים מחריגים רכישה של ישות שנסחרת בבורסה אמריקאית, ואחרים מכסים רק מעשים שנעשו אחרי מועד הרכישה. ראו גם האם הביטוח מכסה דירקטורים בחברות בת.

נושא משרה שמכהן לבקשת החברה בדירקטוריון של ישות חיצונית עשוי להיות מכוסה בהרחבה לכהונה בישות חיצונית (Outside Entity Liability), בדרך כלל מעל השיפוי והביטוח של הישות עצמה.

שיפוי לפי חוק החברות מול שיפוי לפי דלאוור

שני הדינים מאפשרים לחברה לפטור, לשפות ולבטח נושאי משרה, אבל הגבולות שונים. הפער בולט בתביעה נגזרת: בדלאוור החברה מוגבלת לשיפוי על הוצאות, ולכן פשרה בתביעה כזו מגיעה ישירות לפוליסה.

בישראל, חברה רשאית לפטור מראש נושא משרה מאחריות להפרת חובת הזהירות כלפיה אם התקנון מתיר זאת, אך היא מנועה מלפטור דירקטור מראש על הפרת חובת זהירות בחלוקה. שיפוי מראש מוגבל לאירועים שהדירקטוריון סבור שהם צפויים לאור פעילות החברה, ולסכום או לאמת מידה שקבע כסבירים. ביטוח מותר על הפרת חובת זהירות ועל חבות כספית לטובת אדם אחר. הוא מותר גם על הפרת חובת אמונים, כשנושא המשרה פעל בתום לב והיה לו יסוד סביר להניח שהפעולה לא תפגע בחברה. סעיף 263 שולל תוקף מהסדר כזה בהפרה שנעשתה בכוונה או בפזיזות ובפעולה שנועדה להפיק רווח אישי שלא כדין. הוא שולל אותו גם לגבי קנסות ועיצומים כספיים. בחברה שנסחרת בתל אביב, סעיף 56ח לחוק ניירות ערך אוסר גם לבטח ולשפות עיצום כספי בהליך אכיפה מנהלי, למעט תשלום לנפגע ההפרה והוצאות ההליך.

בדלאוור, בתביעת צד שלישי לפי סעיף 145 החברה רשאית לשפות גם על פסק דין ופשרה, כשנושא המשרה פעל בתום לב ובאמונה סבירה שהוא פועל לטובת החברה. בתביעה נגזרת השיפוי מוגבל להוצאות. החברה רשאית לממן הוצאות הגנה מראש (Advancement) כנגד התחייבות להחזיר אותן, והסכמי שיפוי נפוצים בדלאוור הופכים את המימון לחובה. סעיף 145(g) מתיר לרכוש ביטוח גם על חבות שהחברה מנועה מלשפות בה. תיקון לסעיף 102(b)(7), בתוקף מ-1 באוגוסט 2022, מאפשר לפטור בתקנון גם נושאי משרה בכירים מאחריות להפרת חובת זהירות, אך רק בתביעות ישירות של בעלי מניות, ולא בתביעות נגזרות.

בתביעה נגזרת הפטור לא חל והשיפוי מוגבל, ולכן נושאי המשרה נשענים בה בעיקר על Side A.

נושא חוק החברות הישראלי חוק החברות של דלאוור (DGCL)
פטור מראש על הפרת חובת זהירות כלפי החברה, אם התקנון מתיר לדירקטורים, ומ-2022 גם לנושאי משרה בכירים בתביעות ישירות
שיפוי בתביעת צד שלישי מראש לאירועים צפויים ולסכום סביר, או בדיעבד גם פסק דין ופשרה, בכפוף לתום לב
שיפוי בתביעה נגזרת לפי אותם כללים, בכפוף לסעיף 263 הוצאות בלבד
מימון הוצאות הגנה הוצאות התדיינות סבירות לפי סעיף 260 כנגד התחייבות להחזר
קנסות ועיצומים ביטוח ושיפוי בטלים לפי סעיף 263 ולפי סעיף 56ח לחוק ניירות ערך תלוי בדין המדינה ובנוסח

שלושת רכיבי הכיסוי: מי מקבל את הכסף

Side A משלם ישירות לדירקטורים כשהחברה לא משפה אותם, Side B מחזיר לחברה את מה ששילמה כשיפוי, ו-Side C מכסה את החברה עצמה. בחברה ציבורית Side C מוגבל לרוב לתביעות ניירות ערך.

רוב הפוליסות כוללות סעיף שיפוי משוער (Presumptive Indemnification). לפיו, הפוליסה מניחה שהחברה שיפתה את נושא המשרה בכל היקף שהדין מתיר, גם אם סירבה. כשהסירוב נובע מסכסוך ולא מחדלות פירעון, נושא המשרה עשוי לשאת בהשתתפות העצמית של Side B, שגבוהה בהרבה. אפשר לבקש נוסח שבו המבטח משלם במסלול Side A ופונה אחר כך לחברה. בקבוצה ישראלית-אמריקאית השאלה "מה הדין מתיר" נשאלת פעמיים. הסעיף צריך להתייחס לשני הדינים.

פוליסת Side A DIC (Difference in Conditions) היא שכבה נפרדת מעל התוכנית הרגילה, שמיועדת ליחידים בלבד. היא נוטה לכלול פחות חריגים, ועוברת לשמש שכבה ראשונה (Drop Down) כשהפוליסה שמתחת לא משלמת. נוסחים רבים קובעים שאי אפשר לבטל אותה בגלל מצג שגוי (Non-Rescindable), והיא נוטה להישאר מחוץ לנכסי החברה בחדלות פירעון.

על הגורמים שמשפיעים על המחיר ראו ביטוח דירקטורים עלות.

בתביעה נגד החברה והדירקטורים יחד, סעיף האלוקציה קובע איזה חלק מההוצאות מכוסה, וסעיף סדר העדיפות (Priority of Payments) קובע ש-Side A יקבל עדיפות כשהגבול לא מספיק. ראו אלוקציה בביטוח דירקטורים.

פוליסה גלובלית אחת או פוליסה מקומית בארה"ב

פוליסה ישראלית עם טריטוריה עולמית יכולה לכסות חברה בת אמריקאית, אבל המבטח שלה נחשב בארה"ב מבטח לא מורשה (Non-Admitted). לכן חברות רבות בוחרות בתוכנית בינלאומית מבוקרת: פוליסת אם לצד פוליסות מקומיות.

בארה"ב, ביטוח אצל מבטח לא מורשה נעשה בדרך כלל במסלול Surplus Lines, בכפוף לזכאות המבטח, וחוק NRRA משנת 2010 קובע שהרגולציה והמס נקבעים לפי מדינת הבית של המבוטח. סעיף 4371 לקוד המס הפדרלי מטיל מס של 4% על פרמיה שמשולמת למבטח זר על סיכון אמריקאי.

פוליסה מקומית בארה"ב נדרשת בדרך כלל באחד המצבים האלה:

  • דרישה של דירקטור מקומי: הצטרפות לדירקטוריון בתנאי שהפוליסה הונפקה ומנוהלת בארה"ב.
  • תשלום במקום: המבטח המקומי משלם הוצאות הגנה ישירות בארה"ב.
  • דרישה חוזית: הסכמי השקעה או אשראי שדורשים מבטח מורשה.

בתוכנית מבוקרת, פוליסת האם משלימה מעל הפוליסה המקומית פערים בתנאים ובגבולות (DIC/DIL). כיסוי אינטרס כספי (Financial Interest Cover) משלם לחברת האם, ולכן תועלתו בביטוח דירקטורים מוגבלת, כי הנפגע הוא הדירקטור. הברוקר (LAMDA Broking) והיועץ המשפטי בודקים יחד אם נדרשת פוליסה אמריקאית, ושוק לוידס, שפועל ברוב מדינות ארה"ב כמבטח Surplus Lines מאושר, הוא אחד הערוצים לכך.

חשיפות אמריקאיות שהפוליסה צריכה לצפות מראש

חברה בת אמריקאית מביאה סוגי תביעות שכמעט לא מופיעים בפעילות ישראלית, מתביעות ניירות ערך סביב הנפקה ועד חקירות רגולטוריות. לכל סוג מקום אחר בתוכנית.

תביעות ניירות ערך סביב הנפקה

סעיף 11 לחוק ניירות ערך האמריקאי משנת 1933 מטיל על המנפיקה אחריות מוחלטת להצגה מטעה בתשקיף, ועל מי שכיהנו כדירקטורים בעת הגשתו אחריות שניתן להתגונן מפניה בהוכחת בדיקת נאותות. ב-2018 קבע בית המשפט העליון האמריקאי בעניין Cyan שתביעות כאלה ניתנות להגשה גם בבתי משפט של מדינה. ב-2020 אישר בית המשפט העליון של דלאוור בעניין Sciabacucchi סעיפי תקנון שמחייבים פורום פדרלי. האם סעיף כזה יחול על חברה ישראלית שמנפיקה מניות בנאסד"ק בלי Flip היא שאלה פתוחה, שמחייבת ייעוץ פרטני. ההנפקה עצמה דורשת תוכנית חדשה, כמתואר בביטוח לתהליך הנפקה בנאסד"ק ובביטוח דירקטורים בחברות ציבוריות.

תביעות משקיעים ועובדים

בחברה פרטית, רוב תביעות ה-D&O מגיעות ממשקיעים, למשל אחרי סבב בהערכת שווי נמוכה (Down Round). דירקטור מטעם קרן הון סיכון מבוטח לרוב גם בפוליסה של הקרן, ולכן צריך לקבוע איזו פוליסה משלמת ראשונה.

ביטוח תביעות העסקה (EPLI) מגיב לתביעות עובדים בגין אפליה והטרדה. הוא מכסה גם תביעות על פיטורים שלא כדין. פוליסת D&O מחריגה בדרך כלל את התחום, ונוסחי EPLI נוטים להחריג תביעות שכר ושעות עבודה (Wage and Hour). לכן EPLI נרכש לרוב כקו נפרד. על הגבולות בין הקווים ראו מפת הכיסויים לסיכון תוכנה.

חקירות וחדלות פירעון

חקירה של ה-SEC עשויה להתחיל במכתב בקשת מידע, לפני שיש "תביעה" במובן הפוליסה, ונוסחים מתקדמים מכסים כבר את השלב הזה (Pre-Claim Inquiry). בחדלות פירעון, נאמן (Trustee) עשוי לתבוע את הדירקטורים בשם החברה, ושם נכנסים לתמונה Side A DIC וסדר העדיפות בתשלום. ראו גם מהפכה באחריות דירקטורים בעת חדלות פירעון.

חריג מבוטח נגד מבוטח והחריגים האמריקאיים לו

חריג מבוטח נגד מבוטח (Insured vs Insured) מוציא מהכיסוי תביעה של מבוטח נגד מבוטח אחר, כדי למנוע תביעות מתואמות. בחברה עם פעילות בארה"ב, ערך הפוליסה נקבע בעיקר לפי המקרים שמוחזרים לכיסוי מתוך החריג (Carve-backs):

  • תביעה נגזרת: כל עוד הוגשה בלי סיוע של נושא משרה.
  • נאמן או ועדת נושים: תביעה בשם החברה אחרי חדלות פירעון.
  • חושפי שחיתויות (Whistleblower): תביעות שנשענות על ההגנות שלהם.
  • נושאי משרה לשעבר: בדרך כלל אחרי פרק זמן מעזיבתם.
  • תביעות מחוץ לארה"ב: החרגה זו צריכה לכלול גם תביעה של מפרק ישראלי נגד דירקטורים של חברה ישראלית.

טריטוריה וסמכות שיפוט: איפה הפוליסה עונה

חברה בת אמריקאית מחייבת כיסוי עולמי שכולל את ארה"ב, גם בטריטוריה וגם בסמכות השיפוט. פוליסה שמחריגה את ארה"ב וקנדה משאירה את החברה הבת בחוץ.

גם הדין שיחול על פרשנות הפוליסה משפיע על הכיסוי.

פוליסה בדין ישראלי תפורש לפי חוק חוזה הביטוח, ובתי המשפט בישראל נוטים לפרש עמימות נגד המבטח. סעיף הדין המיטיב (Most Favourable Jurisdiction) קובע שבשאלת האפשרות לבטח פיצויים עונשיים (Punitive Damages) יחול הדין המיטיב מבין כמה דינים קשורים, כי מדינות ארה"ב חלוקות בשאלה הזו.

רצף כיסוי ו-Run-off ביציאה

ביטוח דירקטורים נכתב על בסיס תביעה שהוגשה (Claims Made), כך שהפוליסה שבתוקף במועד הגשת התביעה היא שמגיבה. לכן כל שינוי מבני מחייב שמירה על רצף הכיסוי.

ב-Flip יש להעביר לפוליסה החדשה את תאריך הרציפות ואת תאריך התביעות התלויות והקודמות (Prior and Pending). במכירה, סעיף שינוי השליטה (Change in Control) מעביר בדרך כלל את הפוליסה למצב Run-off, שבו היא מכסה רק מעשים שקדמו לעסקה. בעסקאות אמריקאיות נפוצה תקופה של שש שנים, ובישראל נפוצה תקופה של שבע, בהתאם לתקופת ההתיישנות הכללית.

פרטים במדריך ביטוח Run Off.

אירופה ואסיה: כשיש חברות בת נוספות

אותה שאלה של נייר מקומי עולה גם בחברות בת באירופה ובאסיה. בחלק מהמדינות פוליסה זרה מותרת, ובאחרות נדרש מבטח מקומי.

באיחוד האירופי, מבטח שקיבל רישיון במדינה חברה רשאי לכסות סיכונים במדינות אחרות במסגרת חופש מתן השירותים (Freedom of Services). מבטח ישראלי נותר מחוץ למנגנון, ולכן חברות בת אירופיות מבוטחות לרוב בפוליסה מקומית. בהודו, חוק הביטוח משנת 1938 אוסר על מבטח זר לכתוב ביטוח ישיר על סיכון הודי, ובסין נדרש ככלל מבטח מקומי מורשה. במדינות אלה הגנה על דירקטור בחברה הבת דורשת בדרך כלל פוליסה מקומית.

טעויות נפוצות

  • להניח שהגדרת חברה בת מספיקה: שאלת הנייר המקומי נשארת פתוחה.
  • לבצע Flip בלי לעדכן את הפוליסה: המבוטח הראשי משתנה, ותאריך הרציפות עלול לאבוד.
  • להסתמך על שיפוי בתביעה נגזרת בדלאוור: החוק מגביל אותו להוצאות.
  • לוותר על Side A DIC כדי לחסוך: הגבול המשותף נשחק בהוצאות ההגנה של החברה.
  • להעסיק עובדים בארה"ב בלי EPLI: פוליסת D&O מחריגה את רוב תביעות ההעסקה.

שאלות נפוצות

יש לנו חברה בת בארה"ב עם עשרה אנשי מכירות. הפוליסה הישראלית מכסה אותה?

בדרך כלל כן, אם החברה הישראלית מחזיקה ביותר מ-50% ממנה והפוליסה כוללת את ארה"ב בטריטוריה ובסמכות השיפוט. צריך לבדוק גם אם יש בחברה הבת דירקטורים אמריקאים שמצפים לפוליסה מקומית, ואם העובדים מכוסים בביטוח תביעות העסקה (EPLI), שפוליסת D&O מחריגה בדרך כלל.

עשינו Flip לדלאוור. אפשר להמשיך עם אותה פוליסה?

יש לעדכן את הפוליסה כך שחברת דלאוור תהיה המבוטח הראשי והחברה הישראלית תיכנס כחברה בת. המעבר צריך לשמור על תאריך הרציפות מהפוליסה הקודמת, כדי שמעשים מלפני ה-Flip יישארו מכוסים. מומלץ לעשות זאת לפני סגירת סבב הגיוס, כי משקיעים אמריקאים נוטים לבדוק את הנקודה הזו.

למה דירקטור אמריקאי מבקש Side A נפרד אם כבר יש לנו פוליסה?

בדלאוור החברה רשאית לשפות בתביעה נגזרת על הוצאות בלבד, ובחדלות פירעון היא עשויה להיות מנועה מלשפות בכלל. פוליסת Side A DIC שמורה ליחידים, ונשארת זמינה גם כשהגבול הראשי כבר נוצל במלואו על הגנת החברה, ולכן דירקטורים בלתי תלויים רואים בה תנאי להצטרפות.

מה זה סעיף שיפוי משוער, ולמה הוא נוגע לי כנושא משרה?

הסעיף קובע שהמבטח מניח שהחברה שיפתה אותך בכל היקף שהדין מתיר, גם אם סירבה. אם הסירוב לא נובע מחדלות פירעון, אתה עשוי לשאת בעצמך בהשתתפות העצמית של Side B. אפשר לבקש נוסח שבו המבטח משלם במסלול Side A ופונה אחר כך לחברה.

האם חייבים פוליסה מקומית בארה"ב?

הדין האמריקאי מאפשר לכסות סיכון אמריקאי גם אצל מבטח לא מורשה במסלול Surplus Lines, בכפוף למסים ולדרישות של מדינת הבית. פוליסה מקומית נדרשת כשדירקטור מקומי או משקיע דורשים אותה, או כשרוצים שהוצאות הגנה ישולמו ישירות בארה"ב. ההחלטה תלויה במבנה הקבוצה ובהיקף הפעילות האמריקאית.

מה קורה לביטוח הדירקטורים כשהחברה נמכרת?

סעיף שינוי השליטה מעביר בדרך כלל את הפוליסה למצב Run-off: היא ממשיכה לכסות מעשים שקדמו לעסקה עד תום התקופה שנרכשה, ומפסיקה לכסות מעשים חדשים. בעסקאות אמריקאיות נפוצה תקופה של שש שנים, ובישראל של שבע. את התקופה ואת התקרה לעלות קובעים לרוב בהסכם המיזוג.

פשרה בתביעה נגזרת נגד דירקטור בחברת דלאוור משולמת מכיסוי Side A או מכיסו הפרטי, כי החוק מונע מהחברה לשפות עליה. פוליסה שנבנתה לחברה ישראלית בלבד צריכה להיבנות מחדש מהיום שבו מצטרף לדירקטוריון דירקטור אמריקאי.

האמור לעיל הוא מידע כללי בלבד ואין בו משום ייעוץ ביטוחי, משפטי או מקצועי אחר. תנאי הכיסוי, ההחרגות והחובות נקבעים בנוסח הפוליסה הספציפי ובכפוף לדין החל. יש לבחון כל מקרה לגופו מול נוסח הפוליסה ומול יועץ מוסמך.