שינוי מהותי זה מעורר שאלות כבדות משקל לגבי חובות הדירקטורים והמנכ״לים, במיוחד בהשוואה לחובות המוטלות עליהם לפי חוק החברות. מהן נקודות ההבדל העקרוניות בין דיני החברות המסורתיים לבין החובה החדשה בחוק חדלות הפירעון? כיצד עלול המתח בין שתי מערכות דינים אלה להשפיע על התנהלותם של נושאי המשרה בחברות? מהם החששות מפני ניהול מתגונן או נקיטת צעדים דרסטיים של פתיחה מוקדמת בהליכי חדלות פירעון כדי להתחמק מאחריות? ולבסוף, כיצד משתלב ביטוח אחריות דירקטורים ונושאי משרה ככלי ניהולי והגנתי בעידן משפטי חדש זה?
החובה החדשה בחוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי
חוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, תשע״ח–2018, הכניס לראשונה לחקיקה הישראלית חובת פעולה אקטיבית על דירקטורים ומנכ״לים כאשר החברה מצויה במשבר פיננסי חמור. סעיף מרכזי בחוק מטיל עליהם חובה לנקוט באמצעים סבירים לצמצום היקף חדלות הפירעון של התאגיד, אם התברר להם – או היה עליהם להבין מתוך הנסיבות – שהחברה הגיעה למצב של חדלות פירעון. חדלות פירעון מוגדרת בחוק באופן רחב, וכוללת הן חדלות פירעון במובן התזרימי (אי-יכולת לעמוד בהתחייבויות כספיות בהגיע מועד פירעונן) והן במובן המאזני (מצב שבו ההתחייבויות עולות על השווי הנכסי של החברה).
על פי החוק, אי-עמידה בחובה החדשה עשויה לחשוף את הדירקטור או המנכ״ל לתביעת נזיקין שתגיש החברה (באמצעות מפרק או נאמן בהליך חדלות פירעון) או אף לתביעות של הנושים עצמם – בגין הנזקים שהתגברו בשל הימנעותם של נושאי המשרה מפעולה בזמן.
חשוב לציין כי מדובר באחריות אישית שלא הייתה קיימת קודם לכן: בעבר, במסגרת חוק החברות, לא עמדה לנושי החברה עילה ישירה לתבוע את הדירקטורים או המנהלים בגין החלטות או מחדלים שנעשו כשהחברה התקרבה לחדלות פירעון, למעט במקרים חריגים ביותר.
החוק החדש גם קובע במפורש שתאגיד אינו רשאי לפטור דירקטור או מנכ״ל מאחריות זו, ואוסר לכלול בתקנון החברה הוראה המאפשרת שיפוי שלהם בשל הפרת החובה. המשמעות היא שהגנה חוזית-פנימית בתוך החברה אינה אפשרית במקרה של הפרת חובת צמצום חדלות הפירעון. לעומת זאת, החוק מתיר לחברה לבטח את הדירקטורים והמנכ״ל בביטוח אחריות נושאי משרה (D&O), שיכסה תביעות בשל הפרת חובה זו – נושא שאליו נחזור בהמשך.
בנוסף, החוק מעניק לנושאי המשרה הגנות מסוימות: ראשית, נקבעה "חזקת מילוי חובה" שלפיה לא תוטל אחריות על דירקטור או מנכ״ל אם פעלו באופן פעיל להתמודדות עם המשבר, למשל על-ידי קבלת סיוע מקצועי מאנשי שיקום פיננסי, ניהול משא ומתן אפקטיבי עם נושי החברה לגיבוש הסדר חוב, או פתיחה יזומה בהליכי חדלות פירעון רשמיים – הכול במטרה להקטין את הנזק לנושים. צעדים אלו, אם ננקטו בזמן ובתום לב, מעידים כי נושאי המשרה ניסו למלא את חובתם בסבירות, ובמקרה כזה החוק מעניק להם פטור מאחריות. הגנה נוספת ניתנת אם נושא המשרה הסתמך בתום לב ובאופן סביר על מידע ולפיו החברה אינה חדלת פירעון. כלומר, אם דירקטור הסתמך על דוחות ונתונים כספיים שהראו באותה עת שהחברה סולבנטית ופעל בהתאם להם, הוא לא ייחשב כמי שהפר את חובתו – אף אם בדיעבד התברר שהחברה כן הייתה למעשה בחדלות פירעון.
הוראת החוק החדשה שעניינה חובת צמצום חדלות הפירעון טרם נבחנה לעומקה בפסיקות בתי המשפט, והיא מהווה מהפכה של ממש בדין הישראלי. טבעי הוא שיחלוף זמן עד שתתעצב הלכה ברורה וייקבעו גבולות האחריות בפועל, ובתקופה זו אי-הוודאות החוקית גבוהה. מצב דברים זה מדגיש את חשיבות ההתנהלות הזהירה והמודעת של דירקטורים ומנהלים נוכח החובה החדשה, וכן את הצורך להבין את מערך החובות הקיים לפי חוק החברות והאופן שבו מערך זה משתלב – או מתנגש – עם הדרישות החדשות.
חובות הדירקטורים והמנכ״ל לפי חוק החברות
חוק החברות, התשנ״ט–1999, מגדיר את חובותיהם הכלליות של דירקטורים ונושאי משרה בחברה באופן שונה בתכלית. במסגרת חוק החברות מוטלות על נושאי המשרה שתי חובות נאמנות מרכזיות: חובת אמונים – לפעול בתום לב ולטובת החברה, וחובת זהירות – לנהוג ברמת מיומנות וזהירות סבירה, כפי שאדם סביר ונאמן היה נוהג בנסיבות דומות. חובות אלה מכוונות בראש ובראשונה להגנה על טובת החברה ובעלי מניותיה. בניגוד לחוק חדלות הפירעון, בחוק החברות אין סעיף מפורש המטיל חובה כלפי נושי החברה לפני קריסה; אחריותם של הדירקטורים היא כלפי החברה עצמה, ובאופן עקיף בלבד – כלפי בעלי המניות (הנהנים המרכזיים מניהול החברה בעודה סולבנטית).
במערכת דיני החברות הקיימת, ההנחה היא כי נושאי משרה רשאים ואף מעודדים לקבל החלטות עסקיות נועזות ומחושבות לטובת קידום החברה, מבלי לחשוש שאחריות אישית תרדוף אותם בדיעבד אם ההחלטות התבררו כשגויות. תחת כלל שיקול הדעת העסקי, אשר הוכר בפסיקה הישראלית, בית המשפט אינו נוטה להתערב בהחלטות עסקיות של דירקטורים כל עוד הן התקבלו בתום לב, ללא ניגוד עניינים, ובהתבסס על מידע ראוי. בכך, הדין המסורתי מעניק מרחב גמישות לניהול עסקי סביר, מתוך הכרה בכך שסיכון עסקי הוא חלק בלתי נפרד מעשיית עסקים תקינה.
יתרה מזאת, חוק החברות מאפשר לחברה לספק לנושאי המשרה רשת ביטחון משפטית באמצעות מנגנוני פטור, שיפוי וביטוח. ניתן, בהתאם להוראות החוק והתקנון, לתת פטור מאחריות לדירקטור מראש בגין הפרת חובת זהירות (כולל רשלנות), למעט במקרים חריגים של הפרת חובה בחוסר תום לב או בנסיבות של הפרת אמונים. כמו כן, החברה רשאית לערוך ביטוח אחריות לנושאי המשרה ולהתחייב לשיפוי שלהם בגין חיובים והוצאות משפטיות שייגרמו תוך מילוי תפקידם, בהתקיים תנאים מסוימים. כלים אלה – פטור, שיפוי וביטוח – הביאו לכך שבפועל רק לעתים נדירות נושאי משרה בחברות נדרשו לשלם מכיסם בגין נזקים שנגרמו לחברה או לצדדים שלישיים כתוצאה מהחלטות עסקיות שגויות. הדגש היה על תיקון פנימי בתוך מסגרת החברה ולא על תביעות אישיות נגד מנהלים, זולת מקרים של מעשי תרמית, הפרת אמונים בוטה או חריגה ממתחם הסבירות באופן קיצוני.
בסיכומו של דבר, תחת חוק החברות, הסטנדרט המנחה הוא שיקול דעת עסקי תקין לטובת החברה, תוך מתן הגנה רחבה לדירקטורים כל עוד פעלו במסגרת הסמכויות ובתום לב. האחריות האישית של נושאי משרה הייתה מוגבלת ומסויגת, והחברה עצמה – ולא הנושים – הייתה הגורם הטבעי להחליט האם לדרוש מהם אחריות על מחדלים. רק במצב של כשל ניהולי חמור או פגיעה ברורה בחוק (כגון חלוקת דיבידנד אסורה הפוגעת בנושים) הייתה מתעוררת שאלת חבותם הישירה של הדירקטורים. מציאות משפטית זו השתנתה מן הקצה אל הקצה עם כניסתו לתוקף של חוק חדלות הפירעון.
הבדלים עקרוניים בין חוק החברות לחוק חדלות פירעון
על אף ששני החוקים עוסקים באחריותם של נושאי משרה בחברה, קיימים ביניהם הבדלים מובהקים וחשובים שכדאי להדגיש:
- מושא האחריות ואינטרס מוגן: בחוק החברות חובת הדירקטורים מכוונת להגנה על החברה ובעלי מניותיה, בעוד שלפי חוק חדלות פירעון החובה היא כלפי הנושים במצב של חדלות פירעון. תחת חוק החברות הדירקטור מחויב לפעול לטובת החברה כיישות משפטית (ובכך למעשה לטובת בעלי המניות שלה); מנגד, בעת חדלות פירעון מטה החוק את הכף לעבר הגנת האינטרסים של נושי החברה, על חשבון האינטרס של בעלי המניות להמשך פעילות מסוכנת שעשויה לשרת אותם.
- עיתוי וטריגר: חובות הניהול הכלליות בחוק החברות חלות בכל עת במהלך חיי החברה, ללא תלות במצבה הפיננסי (אם כי ברור שבמצבי משבר יש לצפות מרמת זהירות גבוהה יותר). לעומת זאת, האחריות הייחודית לפי חוק חדלות פירעון נכנסת לפעולה רק כאשר החברה מצויה בחדלות פירעון או על סיפה. כלומר, מדובר בחובת פעולה המתעוררת בנקודת זמן קריטית של משבר קיצוני, ולא ברצף ההתנהלות היומיומית הרגילה. משמעות הדבר היא שדירקטור יכול לפעול שנים ארוכות תחת חוק החברות מבלי להתמודד עם החובה לצמצם חדלות פירעון – עד לרגע בו החברה מידרדרת למצב של חדלות פירעון ממשית.
- אופי החובה ואופן האכיפה: במסגרת חוק החברות, חובות הזהירות והאמונים הן עקרונות כלליים של התנהגות נאותה, והפרתן נמדדת בדרך-כלל במונחים של נזק שנגרם לחברה עצמה. ההליך הטיפוסי הוא תביעה נגזרת או טענה של החברה נגד נושא המשרה, כאשר הסעד (אם נפסק) הוא פיצוי לחברה. לעומת זאת, בחוק חדלות פירעון מדובר על חובת פעולה ספציפית (נקיטת אמצעים לצמצום נזקי חדלות פירעון) שהפרתה יוצרת עילת תביעה לטובת הנושים באופן ישיר. זכות התביעה יכולה לעבור למפרק או לנאמן שמנהל את ההליך עבור הנושים, והפיצוי – אם ייפסק – מיועד לכיסוי חובות הנושים שנפגעו. כלומר, נושא המשרה חשוף כאן באופן ישיר לתביעת צד ג' (הנושים) ולא רק לתביעה מטעם החברה.
- מרחב תמרון והגנות משפטיות: בדיני החברות הקלאסיים, לדירקטורים יש מרחב תמרון רחב לניהול החברה, וגיבוי של כלים משפטיים כמו כלל שיקול הדעת העסקי, פטור, שיפוי וביטוח, כפי שצוין לעיל. לעומת זאת, חוק חדלות פירעון מצמצם את מרחב התמרון במקרה של חדלות פירעון, וקובע חובה ברורה שאי-קיומה עלול לגרור אחריות ללא אפשרות לפטור או שיפוי מן החברה. אמנם החוק מעניק הגנות מסוימות (כמו חזקת מילוי חובה והסתמכות בתום לב), אך הן ממוקדות באופן הצרוף של עמידה בתנאי החוק, ולא בהגנה גורפת כפי שקיים תחת חוק החברות. כמו כן, עצם הידיעה שקיים סיכון לתביעה אישית מצד נושים מהווה שינוי נורמטיבי משמעותי עבור נושאי משרה שהיו רגילים להסתמך על הביטחון שמעניקות להם הוראות חוק החברות.
מתח וסיכונים: ניהול מתגונן ופתיחה מוקדמת בהליכי חדלות פירעון
המציאות החדשה יוצרת מתח מובנה בתפקידו של דירקטור בחברה הנקלעת לקשיים. מצד אחד, עדיין חלה עליו חובת נאמנות לחברה ולבעלי מניותיה, שחפצים לראות את החברה מתאוששת ומשתקמת לטובת שימור הערך וההשקעה. מצד שני, ברגע שמצב חדלות הפירעון מתממש, על פי החוק החדש עליו להסיט את המבט לעבר הנושים ולפעול בעיקר כדי למזער את הפסדם. כפילות זו עלולה להציב את נושאי המשרה בדילמה: האם להמשיך לנסות להציל את החברה ולהשיב עטרה ליושנה – תוך סיכון שהדבר יעמיק את חובותיה אם המהלך ייכשל – או לעצור מיד את הפעילות ולהתמקד בצמצום נזקי הנושים – צעד שמשמעותו בפועל יכולה להיות פירוק או מכירה מהירה של העסק.
כתוצאה מהחשש מאחריות אישית, עלול להיווצר אפקט של ניהול מתגונן. זהו מצב שבו דירקטורים ומנהלים מקבלים החלטות באופן שמרני וזהיר באופן קיצוני, לא בהכרח מפני שזהו המהלך העסקי הטוב ביותר לחברה, אלא מתוך רצון להימנע מראש מכל טענה עתידית שהם התרשלו או התמהמהו. למשל, הנהלה עלולה לדחות השקעה או פרויקט חדש בעלי סיכון מסוים, אף שבמצב רגיל אולי היו מאשרים אותו לטובת צמיחת החברה, רק משום שבתרחיש של כישלון הפרויקט במצב פיננסי רגיש – הדבר עלול לשמש כראיה נגדם שלא פעלו בזהירות המתבקשת. במילים אחרות, הפחד מתביעה יכול "להקפיא" חדשנות ויוזמה עסקית דווקא ברגעים שבהם ייתכן שהחברה זקוקה להם ביותר כדי לשרוד.
במקביל, קיים חשש כי מנהלים יבחרו בפתיחה מוקדמת של הליכי חדלות פירעון כדרך להתגונן מפני טענה של אי-נקיטת אמצעים. מכיוון שהחוק מונה בין האמצעים הסבירים גם את עצם הפנייה להליך חדלות פירעון, יכול דירקטור להסיק שהפעולה הבטוחה ביותר עבורו באופן אישי היא למהר ולהכניס את החברה למסלול של הקפאת הליכים, פירוק או שיקום רשמי תחת צו בית משפט, ברגע שמתעורר ספק לגבי כשירות הפירעון. ואולם, צעד דרסטי כזה בשלב מוקדם עלול להתברר כמוקדם מדי ואפילו מזיק: ייתכן שבמצב אחר ניתן היה להגיע להסדר חוב פרטי או לגייס הון חדש ולהבריא את החברה מחוץ לכתלי בית המשפט, אך ההחלטה למהר להליך פורמלי כפתרון "מגן" לדירקטור סוגרת אפשרויות אלו. בכך עלולים להיפגע גם בעלי המניות וגם הנושים, אם היו יכולים לקבל בסופו של דבר החזר גבוה יותר בהסדר מחוץ לכותלי בית המשפט.
תופעות הניהול המתגונן והפנייה המוקדמת להליכי חדלות פירעון הן בבחינת השלכות בלתי רצויות של ההסדר החוקי החדש. החוק נועד במקור לעודד מנהלים להתמודד בזמן עם משבר ולהגן על הנושים, אך יש לשים לב שאינו מביא להרתעת יתר – מצב שבו הפחד מאחריות גורם לפעולות נגד האינטרס הכולל. האתגר העומד בפני שוק התאגידים והרגולטורים הוא למצוא את האיזון הנכון: לטעת בדירקטורים את תחושת האחריות כלפי נושים כשהמצב מחמיר, מבלי לגרום להם לוותר מראש על סיכוי סביר להצלת החברה. בהקשר זה, החינוך התאגידי, ייעוץ משפטי שוטף במצבי משבר, וכן התאמות במנגנוני ביטוח ובקרה, יכולים לסייע בצמצום המתח ובהפחתת החששות.
חשיבות ביטוח דירקטורים ונושאי משרה
במציאות החדשה שנוצרה, ביטוח אחריות נושאי משרה (D&O) עולה כנדבך חיוני בהגנה על דירקטורים ומנהלים. כפי שצוין, החוק אוסר על החברה לפטור או לשפות את נושאי המשרה מפני אחריותם להפרת החובה לצמצום חדלות הפירעון – כלומר, בניגוד למקרים אחרים, כאן החברה אינה יכולה לשמש ככרית ביטחון פיננסית למנהלים אם ייתבעו. לפיכך, הביטוח הוא קו ההגנה הכמעט יחיד העומד לרשותם של דירקטורים ומנכ"לים אל מול הסיכון החדש לתביעות אישיות מצד נושים. ביטוח דירקטורים ונושאי משרה, שממילא הפך זה מכבר לסטנדרט מקובל בחברות רבות, נעשה עתה לכלי ניהולי והגנתי שאי אפשר לוותר עליו.
פוליסת ביטוח נושאי משרה מעניקה כיסוי למגוון תרחישים של תביעות נגד מנהלים ודירקטורים, כולל כיסוי להוצאות משפטיות כבדות ולתשלומי פיצויים אפשריים, בכפוף לתנאי הפוליסה. עצם הידיעה שקיים ביטוח כזה מאפשרת לדירקטורים למלא את תפקידם בביטחון יחסי, מבלי לחיות תחת איום מתמיד שמעשה או מחדל שלהם במצבי משבר יוביל להרס כלכלי אישי. במילים אחרות, הביטוח מסייע להחזיר מידה של איזון למגרש: הוא מרגיע את חששם של נושאי המשרה מפני התרחיש הגרוע ביותר, ובכך מאפשר להם להתמקד בקבלת החלטות מיטביות עבור החברה, גם במצבים מאתגרים, מבלי להיות משותקים לחלוטין מהחשש מתביעה.
כמובן, ביטוח אינו הופך את חובת הזהירות וחובת החוק לאות מתה – מנהלים עדיין חייבים לפעול באחריות ובשיקול דעת. אלא שהביטוח מהווה רשת הגנה אחרונה: אם פעלו בצורה סבירה ותמת לב ובכל זאת נקלעו לתביעה משפטית מורכבת, הפוליסה תהיה שם כדי לספק משאבים להתגונן ולעמוד בהליך מבלי לקרוס כלכלית. עבור החברות עצמן, הקפדה על קיומו של ביטוח מתאים היא גם אינטרס עסקי: בחברה שמודעת לחובות החדשות, חשוב לוודא שפוליסת הביטוח מעודכנת ומכסה באופן מפורש תביעות בגין חובות דירקטורים בהקשר חדלות פירעון. כך ניתן למשוך ולשמר אנשי ניהול איכותיים, ביודעם שהחברה דואגת לגבות אותם במקרה של הסתבכות משפטית הנובעת מסיכון עסקי בלתי נמנע.
לסיכום, חוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי סימן עידן חדש של אחריות מוגברת על דירקטורים ומנכ"לים בהתנהלות חברות במשבר. האחריות האישית לצמצום חדלות הפירעון משנה את כללי המשחק ומחייבת את נושאי המשרה לאמץ חשיבה וזהירות נוספות כאשר החברה ניצבת על סף תהום פיננסית. מנגד, עדיין חשוב לזכור שהמסגרת של חוק החברות לא נעלמה – החובה לפעול לטובת החברה ותוך שיקול דעת עסקי תקין נותרה בעינה. האתגר עבור מנהלים הוא לנווט בתבונה בין דרישות שני החיקוקים: לפעול באומץ וביצירתיות להצלת החברה כשניתן, אך גם להיות מוכנים לבלום את הפעילות ולהגן על הנושים כאשר אין ברירה אמיתית אחרת.
כדי לעמוד באתגר זה, על חברות ודירקטוריונים לנקוט צעדי היערכות מבעוד מועד. מומלץ לגבש נהלים פנימיים למעקב צמוד אחר מצבה הכספי של החברה ולהתרעה מוקדמת על סימני חדלות פירעון מתקרבת. הכשרה של נושאי משרה לגבי חובותיהם החדשות, הסתייעות במומחי שיקום חברות וחדלות פירעון, ותכנון מבעוד מועד של אסטרטגיות לחדלות פירעון – כל אלה יכולים לעשות את ההבדל בין התמודדות מוצלחת עם המשבר לבין קריסה כאוטית שבה מנהלים יימצאו חשופים לביקורת משפטית.
בסופו של יום, מטרת החוק היא חיובית – ליצור תרבות שבה הנהלות חברות לא מטמינות ראשן בחול במצבי משבר, אלא מתעמתות עם הקשיים לטובת כלל בעלי העניין. אם ייושם באיזון הנכון, השילוב בין חוק החברות לחוק חדלות הפירעון יכול להוביל לממשל תאגידי אחראי יותר, מבלי לדכא את רוח היזמות והנכונות לקחת סיכונים מחושבים. לשם כך, נדרשים מודעות, זהירות ותכנון – וביטוח טוב – מצד מנהלים, לצד גישה פרגמטית ואחראית מצד מחוקקים ובתי המשפט בפירוש ויישום הדין החדש. רק כך ניתן יהיה להפיק את המרב מהתיקון החוקי החשוב הזה, תוך מזעור הנזקים הנלווים ופיתוח סביבה עסקית יציבה והוגנת יותר.
